Desde janeiro/2022, a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-Difal) estava suspensa por decisão do STF, mas a partir de abril/2022, foi anunciada a volta da cobrança em todos Estados, fundamentada na Lei Complementar 190/2022 e normas estaduais que a espelham. [1]
ICMS-Difal irregular em 2022
O STF decidiu que o ICMS-Difal, estabelecido pelo Convênio CONFAZ 93/2015, não cumpria os requisitos constitucionais para sustentar arrecadação tributária e, em fevereiro/2021, deliberou na ADI 5469/DF que tal regramento inconstitucional produziria efeitos só até o fim de 2021, conferindo prazo suficiente para a União criar uma Lei Complementar (Lcp) sobre o tema e não prejudicar a arrecadação dos Estados. [2] [3]
– LCP 190/2022 corrigiu o problema, mas atrasou
A regulamentação advinda da Lcp 190/2022 só veio a ser sancionada em janeiro/2022, com vacatio legis estipulada de 90 dias, então no período de janeiro/2022 a abril/2022 não houve cobrança de ICMS-Difal nas operações comerciais interestaduais, que foram tributadas apenas pelo ICMS do Estado de Origem nas alíquotas de 12% e 7% para mercadorias nacionais e 4% para importados. Desde abril/2022 todos os Estados passaram a cobrar ICMS-Difal.
– Inconstitucionalidade do ICMS-Difal em 2022
Todavia, de acordo com o inciso III, do art. 150 da CF/1988, uma norma que estabelece ou majora tributos só pode ter efeitos arrecadatórios depois de 90 dias da sanção se tal data estivesse no ano subsequente ao da publicação, ao que se chama anterioridade nonagesimal e anual. Em respeito a tal regra, como a sanção presidencial ocorreu apenas em janeiro/2022, o ICMS-Difal só poderia ser cobrado a partir de 1º de janeiro de 2023. [4]
Como proteger meu negócio?
Como a regra da anterioridade anual não foi respeitada, os Estados estão tributando ICMS irregularmente, portanto, contra ato coator dos Estados, cabe medida judicial de mandado de segurança, nas quais é dever do Poder Judiciário garantir a aplicação da Constituição. Os contribuintes que não entrarem com ação judicial para evitar a tributação de ICMS-Difal podem perder competitividade em relação a concorrentes que eventualmente consigam obter a liminar judicial. Entretanto, subsiste o direito daqueles que pagarem ICMS-Difal em 2022 de requerer judicialmente a restituição, no prazo de 5 anos (regra atual de prescrição).
Comentários acerca das decisões judiciais
Muitas pessoas jurídicas em todo o Brasil buscaram liminar judicial para proteger-se da cobrança inconstitucional de ICMS-Difal a partir de abril/2022 mas em geral os Tribunais Estaduais não estão a conceder a segurança, salvo casos esparsos como o que a AMAZON obteve no TJPR. Espera-se que o tema seja pacificado ao ser apreciado pelo STJ e STF e que as decisões dessas cortes garantam o cumprimento do texto constitucional, todavia, não há prazo para que isso aconteça, e o histórico de causas tributárias no Brasil demonstra que podem se passar anos para chegar a um termo final. [5]
Autores: Faimon J. L. Coutinho e Samir de Freitas Pires consultores tributários. Entre em contato para maiores esclarecimentos, orientação para ação judicial e cálculos de valores a recuperar.
Apontamentos finais
- LEI COMPLEMENTAR Nº 190, 4 DE JANEIRO DE 2022 – Altera a Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – publicado no DOU de 05/01/2022 – Disponível no URL: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp190.htm>
- CONVÊNIO ICMS 93, DE 17 DE SETEMBRO DE 2015 – Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada – Publicado no DOU de 21/09/2015, pelo Despacho 180/2015 – Disponível no URL: <https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV093_15>
- STF – ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021 – NÚMERO ÚNICO: 0001144-61.2016.1.00.0000 – Disponível no URL: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4922493>
- CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 – Disponível no URL : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>
- TJPR – Agravo De Instrumento – 0015137-35.2022.8.16.0000 – Autor: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA contra COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA do PARANÁ – Publicação de 23/03/2022 – Disponível no URL: <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/1428610909/intimacao-agravo-de-instrumento-0015137-3520228160000-disponibilizado-em-23-03-2022-tjpr>
Faimon 